L’informazione al paziente non è più monopolio del medico

Pubblicato su Quotidiano sanità

L’informazione alla persona assistita e l’acquisizione del consenso ha acquisito una fondamentale importanza a partire dagli anni novanta dello scorso secolo.Nel 1998 nella Rivista di diritto delle professioni sanitarie Daniele Rodriguez scriveva un editoriale affrontando la titolarità dell’informazione alle attività sanitarie.
Dopo venti anni è giusto riproporsi la domanda dopo i cambiamenti normativi, professionali e culturali intercorsi.
L’informazione relativa ai dati di salute del paziente e a suoi familiari è tradizionalmente e storicamente demandata alla professione medica. Negli ultimi decenni ogni professione sanitaria ha acquisito però un proprio spazio di informazione e consenso all’attività sanitaria che cercheremo di puntualizzare e che ha creato e ripuntualizzato spazi esclusivi all’informazione medica, spazi condivisi tra il medico e le altre professioni sanitarie e spazi esclusivi di informazione e acquisizione del consenso da parte delle professioni sanitarie. Vedremo, poi in realtà, come il concetto di esclusività oggi ceda a fronte delle relazioni interprofessionali.
In questo articolo la dicitura “professioni sanitarie” rispetta la convenzione in uso, di carattere sociologico e non giuridico, con cui si intendono per tali tutte le professioni sanitarie diverse da quella medica.

Le recenti innovazioni sanitarie
Negli ultimi anni si sono realizzate alcune importanti innovazioni normative che pongono l’interrogativo, tutt’altro che secondario, relativo al ruolo di tutti gli esercenti le professioni sanitarie – compresa la professione medica –  sull’informazione alle persone assistite.
Ricordiamo in ordine cronologico le novità normative:
a) la legge 8 marzo 2017, n. 24 – c.d. legge Gelli – che regolamenta la responsabilità di tutti gli “esercenti le professioni sanitarie”;
b) le legge 22 dicembre 2017, n. 219 sul consenso informato e sulle D.A.T. a prevalente trazione medica, ma che richiama più volte il valore dell’équipe;
c) la legge 11 gennaio 2018, n. 3 di riforma degli Ordini professionali;
d) il nuovo Contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto sanità, con particolare riferimento alle carriere professionali;
e) il Regolamento europeo sulla privacy –  il R 679/2016 – e la modifica al Codice di protezione dei dati personali italiano operata con il recente D. Lgs  101/2018 che contiene più di una novità sul punto.

La legge Gelli
La legge Gelli viene spesso definita come la legge sulla responsabilità medica. In realtà la legge accuratamente non parla mai di responsabilità medica, ma più generalmente di responsabilità sanitaria. Il medico compare nel trascurabile comma sul riscontro diagnostico che modifica il Regolamento di polizia mortuaria del 1990 (non a caso una delle ultime modifiche della legge stessa) e nell’articolo sui consulenti tecnici e i periti laddove si parla di competenze medico-legali.
La legge ha avuto modo anche di evitare di parlare di rilascio di cartella clinica in luogo della più ampia “documentazione sanitaria”. In particolare appare evidente che, laddove non si sia arrivati a un documento congiunto tra i vari professionisti sanitari, debba essere rilasciata anche la cartella infermieristica e la cartella ostetrica (i documenti di maggiore diffusione nelle strutture nosologiche oltre alla cartella clinica.)
Nella legge Gelli l’espressione  “personale sanitario” compare nel titolo, mentre la diciture “esercenti le professioni sanitarie”  compare in gran parte della legge e “professioni sanitarie” (non riferite ai medici) nell’articolo che parla di consulenti tecnici e periti.

La legge sul consenso informato e sulle DAT
Nella legge 219/2017 la parola “medico” compare invece ben 25 volte con una impostazione lessicale e politica, quindi, radicalmente diversa dalla legge Gelli. Due leggi con due impostazioni lessicali radicalmente diverse con cui fare i conti. La prima decisamente “medico-centrica” la seconda no.
Nella prima troviamo il secondo comma dell’articolo 1 – non a caso rubricato come “consenso informato” – ritroviamo testualmente: “E’ promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico. Contribuiscono alla relazione di cura, in base alle rispettive competenze, gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’équipe sanitaria. In tale relazione sono coinvolti, se il paziente lo desidera, anche i suoi familiari o la parte dell’unione civile o il convivente ovvero una persona di fiducia del paziente medesimo”.
La “relazione di cura” è quindi tra “paziente e medico” e si basa sul consenso informato. Poi il legislatore specifica che “contribuiscono alla relazione di cura, in base alle rispettive competenze, gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’équipe”. Non proprio un capolavoro di tecnica redazionale.
Dunque la relazione di cura si instaura tra medico e paziente, mentre le altre figure sanitarie sono chiamate solo a contribuire “in base alle rispettive competenze”.
Non vi è dubbio che la legge 219/17 ponga un livello gerarchico all’interno del momento professionale che definisce “relazione di cura”. In anni passati si è spesso fatto riferimento alla più paternalistica “alleanza terapeutica” che pare definitivamente tramontata con l’attuale legge.
Nella tradizione il livello gerarchico si individuava tra medico e paziente proprio per la ricordata impostazione di derivazione ippocratico-paternalistica. Oggi il livello gerarchico pare spostarsi all’interno dell’équipe: tra il medico e  le altre professioni sanitarie. Il resto della legge 219/17 è sostanzialmente sulla stessa impostazione: il paziente può rifiutare qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario “indicato dal medico”; se il paziente rifiuta “il medico prospetta al paziente…”; nel caso di paziente con DAT il fiduciario si relaziona con il “medico”; la pianificazione condivisa delle cure parte dalla “relazione tra paziente e medico”.
Nelle situazioni di emergenza ricompaiono le altre professioni sanitarie: in questo caso, infatti, il “medico e i componenti dell’équipe  sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà del paziente “ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla”. In quest’ultimo caso, in assenza del medico, la legge demanda alle altre professioni sanitarie l’accertamento della volontà del paziente e l’eventuale acquisizione del consenso.
I commi 9 e 10 dell’articolo 1 della legge 219/17 però demandano alle strutture sanitarie e alle Università il compito di fornire “nella formazione iniziale e continua dei medici e degli altri esercenti le professioni sanitarie” la formazione in “materia di relazione e comunicazione con il paziente” e, in generale “l’adeguata formazione del personale”.
La legge 219/17 nasce con il principale compito di introdurre le D.A.T. /Testamento biologico e non certo di ridisegnare i rapporti tra la professione medica e le altre professioni sanitarie e in questa ottica deve essere letta e interpretata. Non si tratta di una legge  – l’ennesima – di abilitazione all’esercizio professionale con le indicazioni delle rispettive competenze: si tratta di una legge che riconosce i diritti costituzionali (alcuni) nel fine vita.
Il livello gerarchico nel complesso della legge subisce una certa attenuazione.

La riforma degli ordini professionali
La legge 3/2018 ha riformato la normativa ordinistica attribuendo status di ordini ai previgente collegi e ha istituito albi per tutte le professioni che ne erano prive. Il significato politico e normativo è evidente. Si è voluto dare a tutte le figure professionali dignità di professione “ordinata” attribuendo a tutte il mandato di assicurare “l’indipendenza, l’autonomia e la responsabilità delle professioni e dell’esercizio professionale, la qualità tecnico-professionale, la valorizzazione della funzione sociale, la salvaguardia dei diritti umani e dei princìpi etici dell’esercizio professionale indicati nei rispettivi codici deontologici”. Il tutto al superiore “fine di garantire la tutela della salute individuale e collettiva”. La garanzia della tutela della salute come diritto costituzionale riconosciuto a tutte le professioni sanitarie senza distinzione alcuna.

Il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto sanità
Il nuovo contratto di lavoro del comparto sanità ha introdotto, come novità rilevante, ancorché problematica sotto diversi punti di vista, gli incarichi di funzione “professionali” che presuppongono la qualificazione di “specialista” e di “esperto” per
le “professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione nonché della professione di ostetrica”. Tali incarichi presuppongono l’attribuzione di compiti “aggiuntivi e/o maggiormente complessi e (che) richiedono significative, elevate ed innovative competenze professionali rispetto a quelle del profilo posseduto”.
Senza entrare nel merito delle criticità di attribuzione, la volontà contrattuale sembra chiara: il riconoscimento di attività professionali complesse, ultronee rispetto a quelle del profilo posseduto – laddove compatibili ovviamente -, e che si sostanziano in competenze riconosciute a livello nazionale – specialistiche e con un master di primo livello – e in competenze avanzate da riconoscersi a livello regionale dopo essere state acquisite con appositi percorsi formativi.
E’ del tutto evidente che questa impostazione – una vola applicata – porti a un complessivo ripensamento per tutta la tematica dell’informazione e dell’acquisizione del consenso visto l’ampliamento delle attività riconosciute alle stesse professioni.

Le novità introdotte dalla normativa sulla privacy
La tradizionale impostazione relativa al monopolio informativo sulla comunicazione dei dati di salute attribuita al medico era stata sposata dalla prima legge italiana sulla privacy nell’ormai lontano 1996. E’ utile operare preliminarmente una premessa di carattere terminologico. Secondo la legge sulla privacy i dati personali sono una famiglia, decisamente allargata di dati, che riguardano una persona. Un tempo si distingueva tra dati comuni (poi diventati identificativi) e dati sensibili. Questi ultimi erano i dati idonei a rivelare l’origine razziale, etnica, religiosa, l’appartenenza politica sindacale e più in particolare, i dati idonei a rivelare gli stati di salute e l’orientamento sessuale. Oggi i dati sensibili sono stati ribattezzati “particolari” e hanno visto al loro interno l’inclusione anche dei dati biometrici, genetici e quelli relativi alla vita sessuale.
Il Regolamento europeo da una definizione inoltre di “dati relativi alla salute” che sono quei “dati personali attinenti alla salute fisica o mentale di una persona fisica, compresa la prestazione di servizi di assistenza sanitaria, che rivelano informazioni relative al suo stato di salute”.
Sottolineiamo inoltre che per la legge sulla privacy “comunicare” i dati si intende mettere a conoscenza soggetti determinati diversi dall’interessato (e quindi del malato) mentre per diffusione dei dati si intende mettere a conoscenza “soggetti indeterminati”. La diffusione dei dati relativi alla salute è sempre vietata.
La legge storica sulla privacy –  legge 675/1996 –  conteneva un articolo (articolo 22), malamente e imprecisamente rubricato come “comunicazione dei dati all’interessato”, dove si attribuiva in modo esclusivo l’informazione al paziente al medico. Più esattamente la comunicazione dei dati all’interessato doveva avvenire per “il tramite di un medico”. Si trattava di un recepimento restrittivo della direttiva europea 95/46 che parlava di accesso “agli atti medici soltanto per il tramite del personale sanitario”. Nella normativa italiana il “tramite” fu recepito solo per quanto riguarda il “medico”
In seguito all’entrata in vigore della legge vi fu una correzione qualche anno dopo con l’introduzione del 2003 del codice della privacy dove il legislatore tentò di ovviare a una norma, non solo restrittiva, ma fortemente contrastante con il complesso dell’ordinamento giuridico che attribuiva, al complesso delle professioni sanitarie importanti competenze relative alla “presa in carico” delle persone assistite. Ecco allora che con una formulazione involuta e oscura l’articolo 84 dell’originario Codice, dopo avere ribadito al primo comma il disposto per il tramite del medico aprì all’informazione alle altre professioni sanitarie specificando che:
“Il titolare o il responsabile possono autorizzare per iscritto esercenti le professioni sanitarie diversi dai medici, che nell’esercizio dei propri compiti intrattengono rapporti diretti con i pazienti e sono incaricati di trattare dati personali idonei a rivelare lo stato di salute, a rendere noti i medesimi dati all’interessato o ai soggetti di cui all’articolo 82, comma 2, lettera a). L’atto di incarico individua appropriate modalità e cautele rapportate al contesto nel quale è effettuato il trattamento di dati”.
La previsione normativa è stata largamente disattesa. In pratica l’allora figura del Responsabile – non sovrapponibile alla figure del Responsabile del trattamento e della protezione dei dati esistenti da maggio 2018 – avrebbe dovuto “autorizzare” gli esercenti le professioni sanitarie “diversi dai medici” che nella propria attività professionale ”intrattengono rapporti diretti con i pazienti e sono incaricati di trattare dati personali idonei a rivelare lo stato di salute” a rivelare i dati stessi ai pazienti con un atto di incarico scritto nel quale però dovevano esserci “appropriate modalità e cautele” nella comunicazione. L’interpretazione che si poteva dare a tale disposto era relativa alla gerarchia temporale e qualitativa delle informazioni: competeva al medico, in quanto titolare della responsabilità clinica, la prima comunicazione della diagnosi fatta salva la necessità e l’opportunità di integrare l’informazione data per le competenze di ciascuna professione.
L’articolo 84 dello storico Codice è stato abrogato a partire dal 19 settembre scorso e non è stato sostituito.
Al suo posto è previsto, per il trattamento e la comunicazione dei dati inerenti alla salute un doppio adempimento da parte del Garante: le “misure di garanzia” e le “regole deontologiche”. Entrambe sono contenute nella modifica operata al D.Lgs 196/2003 dal recente D. Lgs 101/2018.
Le misure di garanzia dovranno essere adottate dal Garante sentito il Consiglio superiore di sanità e dovranno tenere conto delle linee guida, delle raccomandazioni e delle buone prassi del Garante europeo con particolare riferimento alle “cautele da adottare” relative alle “modalità per la comunicazione diretta all’interessato delle diagnosi e dei dati relativi alla propria salute”.
Inoltre il Garante dovrà promuovere – per il trattamento dei dati di salute – delle “regole deontologiche” con consultazione pubblica per almeno due mesi. E’ chiaro, al di la del tenore letterale della norma, che per regola deontologica non si intende la classica deontologia che l’ordinamento demanda ai veri codici deontologici che sono appannaggio degli ordini professionali. Siamo in presenza dell’attribuzione del potere regolamentare in capo al Garante per la privacy che è stato impropriamente denominato.
Tutto ruota intorno al significato che si vuole dare alle “modalità per la comunicazione” diretta delle diagnosi – plurale- e dei dati relativi alla propria salute.
Da sottolineare, quindi, la distinzione tra diagnosi e altri dati. La normativa sulla privacy è stata la prima, come abbiamo visto, a porsi il problema dell’informazione a carico della professioni sanitarie.

La suddivisione delle aree di informazione tra medico e professioni sanitarie
In relazione a quanto ricostruito possiamo distinguere tra:
a) informazione esclusiva del medico;
b) informazione integrativa delle professioni sanitarie rispetto all’attività medica;
c) informazione esclusiva delle professioni sanitarie.

L’informazione esclusiva del medico attiene, alla “prevenzione, sul percorso diagnostico, sulla diagnosi, sulla prognosi, sulla terapia e sulle eventuali alternative diagnostico-terapeutiche, sui prevedibili rischi e complicanze, nonché sui comportamenti che il paziente dovrà osservare nel processo di cura” (art. 33 Codice di deontologia medica, Fnomceo 2014). Abbiamo voluto citare il codice di deontologia medica, ancorché in via di superamento e definito “regressivo” dall’attuale presidente della Fnomceo Filippo Anelli, in quanto pone, in realtà alcune aree di informazioni indubbiamente esclusive, altre, se possiamo parafrasare il linguaggio costituzionale, di informazione “concorrente”. Pensiamo all’ambito della prevenzione – connaturata all’esercizio di ogni professione sanitaria – all’ambito della terapia – visto che le prescrizioni farmacologiche e di trattamento vengono poste in essere, con propria responsabilità, sovente dalle professioni sanitarie; pensiamo alle attività di prevenzione del rischio clinico a cui deve “concorrere”, per disposto della legge Gelli, “tutto il personale”.
Ecco allora che l’ambito dichiarato di esclusività nell’informazione medica si affievolisce e si integra con le informazioni provenienti dalle altre professionalità per fornire, alla persona assistita, informazioni tali da permettere alla stessa persone una “migliore adesione alle cure” (altra espressione storica del codice di deontologia medica).
In contesti fortemente caratterizzati dalla interprofessionalità le esclusività non possono che tendere ad arretrare e a fondersi in una informazione più complessiva e meno settoriale, ferme restando alcune dirette specificità ineludibili.
Possiamo infine individuare altresì aree di informazione di esclusività o, più correttamente, di preponderanza delle professioni sanitarie. Sono tutte quelle attività che si caratterizzano per la presa in carico con propria responsabilità in cui non è prevista la presenza medica.
A titolo meramente esemplificativo si pensi al settore della gravidanza fisiologica ormai riconosciuta, in diverse regione, di appannaggio della professione ostetrica; si pensi all’area delle riabilitazioni enterostomali e a tutto il complesso mondo del wound care, quasi totalmente gestito dalla professione infermieristica; si pensi alla presa in carico del paziente in riabilitazione laddove il “programma volto all’individuazione ed al superamento del bisogno di salute del disabile” viene posto in capo al fisioterapista; si pensi al logopedista che “pratica autonomamente attività terapeutica per la rieducazione funzionale delle disabilità comunicative e cognitive.
Si pensi, ancora, al dietista che ha, tra i propri compiti, quello di svolgere “attività didattico – educativa e di informazione finalizzate alla diffusione di principi di alimentazione corretta tale da consentire il recupero e il mantenimento di un buono stato di salute del singolo, di collettività e di gruppi di popolazione”; si pensi al tecnico della riabilitazione psichiatrica che “attua interventi volti all’abilitazione/riabilitazione dei soggetti alla cura di se’ e alle relazioni interpersonali di varia complessità nonché, ove possibile, ad un’attività lavorativa; si pensi al tecnico audioprotesista nell’attività “volta all’applicazione dei presidi protesici mediante il rilievo dell’impronta del condotto uditivo esterno, la costruzione e applicazione delle chiocciole o di altri sistemi di accoppiamento acustico e la somministrazione di prove di valutazione protesica”.
Si pensi, infine, al tecnico sanitario di radiologia medica e alla sua fondamentale opera di informazione anche (e non solo, ovviamente) nella, spesso trascurata nella sicurezza, attività di radiodiagnostica complementare.

Conclusioni 
Le attività di informazioni alle persone assistite sono connaturate all’esercizio di ogni professione sanitaria. Il complesso normativo – non tutto citato in questo articolo per dovere di sintesi – si muove nella direzione del riconoscimento del dovere di informazione da parte di tutte le professioni sanitarie che, in modo integrato, devono garantire.
Le “misure di garanzia” e le “regole deontologiche” che deve emanare il Garante della privacy in relazione alle “modalità la comunicazione diretta all’interessato delle diagnosi e dei dati relativi alla propria salute” potrà costituire il primo banco di prova maturo per un diverso approccio tenuto fino a oggi. Non sfugge certo la distinzione che il legislatore ha voluto operare tra “diagnosi” e “dati relativi alla propria salute” che ricordiamo, anche per disposto internazionale – la Convenzione di Oviedo – non vedono il riconoscimento di alcun monopolio informativo a carico della professione medica.
Da evitare sono sicuramente quei comportamenti di carattere organizzativo volti a supplire le carenze informative con prassi limitate alla mera apposizione della firma da parte dei pazienti a fronte di informazioni che non sono state fornite da chi di dovere. Questi sono comportamenti che echeggiano solo le necessità della c.d. medicina difensiva.
Non è più tempo di monopoli e di auto-attribuzioni di competenze. L’informazione complessiva e completa è il luogo dove il diritto alla salute con il diritto all’autodeterminazione: principi spesso ricordati dalla Corte costituzionale.
Quello che è mancato è probabilmente il dialogo tra le professioni che talvolta si arroccano in rivendicazioni corporative di corto respiro (si veda, ad esempio, l’articolo di Paolo Sartori, su Il Radiologo, 1/2018) e che non aiutano alla crescita complessiva di fiducia nel rapporto tra utenza e professionisti che ultimamente appare decisamente minato.